As alterações do edital de licitação, mesmo as mais singelas, que não impliquem em nova divulgação, estão disciplinadas no § 4° do artigo 21 da Lei 8.666/1993, que determina a republicação do edital exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não alterar a formulação das propostas.
De pronto, deve ficar claro que apesar da regra estar na Lei 8.666/1993, é aplicável tanto para as modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite) quanto para o pregão, visto que esse tema não foi tratado na Lei 10.520/2002, que normatiza o pregão (a mesma regra aparece no artigo 20 do Decreto 5.450/2005 que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da União), portanto, aplica-se subsidiariamente, nesse caso específico, a regra estabelecida na Lei Geral de Licitações, como ordena o artigo 12 da própria Lei 10.520/2002.
Em que pese a curta redação utilizada pelo legislador para regular as alterações do edital, o texto merece cuidado em especial quanto a três aspectos: (a) como deve se dar a divulgação da modificação; (b) qual o novo prazo de divulgação da alteração; e (c) em quais situações se aplica a exceção prevista.
A legislação determina a publicidade mínima que deve ser dada à realização do certame, sendo no artigo 21 da Lei 8.666/1993 para as modalidades tradicionais, exceto o convite que foi tratado no § 4° do artigo 22, e no inciso I do artigo 4° da Lei 10.520/2002 para o pregão (regulamentado pelo artigo 11 do Decreto 3.555/2000 para o pregão presencial e pelo artigo 17 do Decreto 5.450/2005 para o pregão eletrônico).
A Administração pode, e com frequência o faz, publicar em outros veículos de divulgação além dos obrigatórios, assim como pode fazer mais de uma publicação chamando os interessados para o certame, se assim entender apropriado.
Quando da modificação do edital, uma nova publicação deve ser feita em todos os mesmos veículos e com a mesma quantidade da que foi originalmente realizada. O ordenamento legal é que a publicidade seja feita da mesma forma como se deu a divulgação original e não aquela mínima estabelecida na legislação. Assim, caso a Administração opte por ampliar a divulgação mínima imposta na lei, deve ter o cuidado de repetir a mesma ampliação no caso de modificações do edital.
Da mesma maneira que comentado quanto a forma correta da divulgação da modificação do edital, também o prazo para essa nova publicidade deve ser repetido aquele mesmo que foi adotado inicialmente.
Ou seja, se o prazo estabelecido pela legislação foi ampliado na primeira divulgação do certame, as demais alterações que se façam necessárias naquele edital devem ser feitas pelo mesmo prazo que foi dado na publicação original, não sendo regular que para a modificação aquele prazo dilatado seja reduzido para o mínimo imposto legalmente.
A redução do prazo ampliado inicialmente para o mínimo ordenado na legislação é uma prática recorrente, tendo em vista que quando há modificação no edital, obrigando o adiamento do certame, é comum que o prazo passe a ser crítico dada a necessidade urgente do objeto. Mas essa urgência não legitima a redução do prazo correto de publicidade, que deve ser sempre igual, ou maior, àquele adotado inicialmente.
Pelo teor do dispositivo legal em pauta, a exceção prevista à republicação do edital só pode ser utilizada quando, a alteração não afetar a formulação das propostas, aqui entendendo o termo “proposta” como sendo o conjunto formado pela documentação de habilitação, a proposta técnica (quando houver) e a proposta comercial.
Mesmo que a alteração do edital ocorra nos documentos de habilitação exigidos dos interessados em disputar o certame, sem nenhuma relação com a elaboração da proposta propriamente dita, a republicação é obrigatória, tal qual já está pacificado na doutrina e na jurisprudência.
Cabe destacar que, inclusive quando a modificação é para diminuir as exigências de habilitação, é necessária a republicação do edital com reabertura de prazo, pois um interessado que não tinha condições de disputar com a regra inicial pode conseguir se habilitar com as novas exigências.
A obrigatoriedade de republicar o edital e reabrir o prazo da licitação, mesmo nos casos em que hajam diminuição de exigências, já foi vastamente apresentada na doutrina, como por exemplo, no Acórdão nº 1197/2010-Plenário do Tribunal de Contas da União.
Também precisa ficar claro que a alteração no edital tratada no dispositivo legal pode estar no corpo principal do edital, assim como em qualquer de seus anexos. O que importa, para impor a necessidade de republicação do edital é que haja uma modificação em qualquer parte do edital, que interfira na forma de conseguir a habilitação ou na elaboração das condições de disputar o certame, seja na proposta comercial ou na proposta técnica, se esta for exigida.
Para que não haja dúvida da relevância da modificação que implique na republicação do edital, o legislador teve o cuidado de limitar a utilização da exceção aqui tratada para os casos em que a alteração na proposta (extensível também para a habilitação) for incontestável. Assim, se houver dúvida se a modificação do edital vai afetar ou não a proposta (compreendida como proposta comercial e documentação), essa modificação deve ser republicada.
