Os riscos decorrentes da utilização inadequada do art. 4º da lei 13.979/2020 nas compras emergenciais

As contratações emergenciais para atendimento à Covid-19 e os cuidados que devem ser observados por gestores públicos  e particulares

Publicado em 31 de Março de 2020

Felipe Boselli[1]

Milton Zanini[2]

Lucas Hellmann[3]

No dia 6 de fevereiro de 2020, foi publicada a Lei 13.979 que “dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”.

Nada mais natural e necessário que, em momentos de crise, o Poder Público tome as necessárias providências para amenizar ao máximo as repercussões negativas a serem sentidas pela sociedade como um todo.

Ainda mais, se tratando de um caso de saúde pública de abrangência mundial como esse, relacionado ao coronavírus, com possibilidades concretas de dizimar boa parte da população, se não for efetivamente controlado.

Dentre as várias medidas adotadas pelo Poder Público e que constam na referida Lei, preocupa-nos aquela inserida no artigo 4º, contendo a previsão de dispensa de licitação para as compras destinadas ao enfrentamento da emergência decorrente do coronavírus, o qual se transcreve, in verbis:

Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

Como, na atual crise, praticamente todos os esforços envidados pelo Poder Público ao enfrentamento do coronavírus possuem caráter emergencial, o agente público não encontrará muita dificuldade em justificar a adoção da dispensa de licitação nas futuras aquisições.

Cumpre destacar que a Lei 13.979 em comento não trouxe grande inovação com relação à possibilidade de a administração pública contratar com dispensa de licitação. A Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) também contempla, no seu art. 24, IV, esse tipo de contratação.

Porém, no caso da Lei 8.666, o processo de dispensa de licitação é rigoroso, devendo ser instruído com diversos elementos – conforme disposto no art. 26 -, dentre eles, a justificativa do preço e a razão da escolha do fornecedor ou executante.

Já com relação à Lei 13.979, os procedimentos foram bastante simplificados, conforme se depreende da leitura do disposto no art.  4º-B  que presume as justificativas necessárias e no artigo 4º-E, § 2º, que permite a dispensa da estimativa de preços nessas contratações.

Ainda que se possa compreender o objetivo buscado pela norma que possibilita tais alargamentos, é fundamental que se faça duas importantes ressalvas.

A primeira é a preocupação com a forma que os órgãos de controle farão para analisar as contratações que eram de fato necessárias, mas que, após passado um tempo se mostrem equivocadas. Ainda que a norma tenha presumido a justificativa, é importante que o gestor público esteja atento e, na dúvida, a motivação de seus atos é sempre o caminho mais cauteloso.

Sobre este tema, trataremos de forma mais aprofundada em outro texto.

Outra questão é a abertura de uma possibilidade de contratações fraudulentas em meio a essa pandemia, o que, mesmo sabendo não ser a regra da contratação pública, não pode ser ignorado o risco.

O que se pretende, então, com estas breves linhas, é alertar o leitor para o fato de que a autorização de dispensa de licitação prevista no art. 4º, da Lei 13.979, se utilizada de forma indiscriminada pelo agente público, pode trazer grande prejuízo ao erário, haja vista que um bem, insumo ou serviço poderá ser adquirido pelo órgão público, por um valor muito acima do praticado normalmente pelo fornecedor, sob a égide de a aquisição estar acontecendo em caráter emergencial.

Infelizmente, diante de tantos casos de corrupção que presenciamos ao longo da história do nosso país, praticados por aqueles que deveriam primar pela honestidade e pela ética na condução da coisa pública, nos faz antever uma série de irregularidades com essa “flexibilização” nas compras públicas.

O assunto é tão sério que os próprios órgãos de controle já estão se mobilizando para tentar coibir os abusos. O Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC), por exemplo, criou um grupo de trabalho, formado por três servidores para analisar as compras emergenciais que precisam ser realizadas pelo Governo do Estado no combate à pandemia do coronavírus.

De acordo com a notícia publicada no site do TCE/SC, “também participam da força-tarefa o Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), o Tribunal de Justiça (TJSC) e o Procon. O objetivo é garantir transparência às compras realizadas pela Secretaria da Saúde e combater a elevação de preços sem justificativa”[4].

O cidadão também possui algumas ferramentas que podem ser utilizadas, de forma autônoma, para coibir ou recuperar os prejuízos causados por atos ilegais e/ou lesivos ao patrimônio público, como, por exemplo, a chamada Ação Popular, prevista na Constituição Federal e disciplinada pela Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).

Com este “remédio constitucional”, qualquer cidadão, demonstrado por seu título eleitoral, será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público.

Dessa forma, sabedor de que o órgão público adquiriu um bem, insumo ou serviço com preço manifestamente superior ao praticado pelo mercado, o cidadão poderá ingressar com a ação popular no Poder Judiciário, pleiteando o desfazimento do ato lesivo, bem como a restituição do prejuízo aos cofres públicos.

Somente com o engajamento e comprometimento de todos, poderemos coibir, de forma eficaz, principalmente nesse momento de crise, os possíveis abusos cometidos durante este período tão sensível.

[1] Doutor em Direito do Estado. Advogado, professor e Conselheiro da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN. Diretor de Direito Público da Escola Superior de Advocacia – ESA-OAB/SC e Secretário-Geral do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC

[2] Advogado. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho. Engenheiro Civil

[3] Acadêmico do curso de direito da UFSC.

[4] Disponível em: http://www.tce.sc.gov.br/tcesc-integra-grupo-especial-de-análise-de-compras-emergenciais-do-estado. Acesso em: 27 mar. 2020.